“指使”他人犯罪的能否认定为从犯？

案例：

小丽不满男同事职场性骚扰，私下向男友抱怨：“这个人太烦了，你明天拿刀教训他一下，让他以后不敢再骚扰我。”次日，男友去接小丽下班时刚好遇到该名男同事，二人不由分说就扭打在一起，等小丽发现时男同事已被捅伤。后男同事因抢救无效死亡。

小丽仅在案发前提出要教训该名男同事，案发时并未参与，能否认定为共同犯罪中的从犯？

关于“指使”概念的探讨

我国《刑法》总则中并没有对“指使”的概念进行过明确的定义，在实务案例中，“指使”一词常见于黑社会性质组织犯罪、职务犯罪以及交通肇事罪中，且往往将指使人作为主犯处理，导致实务中存在指使人等同于主犯的观点。笔者认为，在认定共同犯罪中指使人的刑事责任时不能一刀切，应在考虑指使人和被指使人之间的关系、指使的强度、被指使人进行的活动并结合立法的意图综合来认定指使人的作用。本文从上述三个因素探讨指使人与被指使人之间的刑事责任分配问题（此处仅考虑指使人与被指使人在构成共同犯罪的基础上，排除被指使人为无刑事责任能力行为、合法行为、过失行为、无罪过行为的情形）：

1.当指使人与被指使人之间存在隶属等不平等关系时

该种关系主要分为法律上形成的和事实上形成的，前者例如军人或公务员之间的存在典型、鲜明等级结构的，下级的服从是根据法律的规定形成的；后者比如雇主和雇员之间、企业的领导和下属之间，或者犯罪集团的首要分子和成员之间。

对于不平等关系之间的指使行为，比较典型的如我国《刑法》第四百零三条规定：“国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。”

参照上述规定，当上级人员指使下级人员执行违法犯罪行为的，一般认定上级人员与下级人员构成共同犯罪，上级人员作为指使人利用自身优势地位使得下级人员即被指使人服从指使的内容进行违法行为，无论从共同犯罪中的作用还是地位考虑，指使人都处于主导的角色，实务中很难认定为从犯。

2.平等关系之间，指使的程度足以压制被指使人意志自由的

平等关系主要指的是独立个体之间，一方不受另一方压制或控制，拥有独立且自由的意志，例如朋友、同事、情侣之间。而压制或控制的情形主要指的是被指使人的意志受到威胁或胁迫，此时被指使人作为实行人出现在前，指使人只是把被指使人作为工具，实现自己的犯罪意图。根据我国《刑法》第二十七条、第二十八条的规定，被指使人在该种情况下可以认定为从犯或胁从犯。这种处罚的规定，一定意义明确了指使人在共同犯罪中处主导地位，实务中一般也无法认定为从犯。

上述情形的“指使”，一般来说具备以下条件 :①内容上，有对被指使人及其利害关系人的生命或者身体造成严重的伤害，且强度必须压倒被指使人的意志，比如表现为直接致人死亡或者是严重身体伤害，实务中对财产的威胁一般不予认可；②性质上，具有即时性和急迫性，如果处于强制之下的被指使人能借助于法律的保护可以不实施被指使的行为，那被指使人必须求助于法律或者选择逃避；③方式上，足以压制与被指使人的性别、年龄一样具有普通坚忍力的人的意志, 而且这些人与被指使人所处的环境相同。

3.平等关系之间，指使的内容起到不同程度教唆作用的

在上文提及的平等关系之间的指使，还存在除威胁、胁迫等以外的教唆，即被指使人的意志是自由的，但在一定程度上受到指使人的指使内容影响，比如贿买、雇佣、唆使、怂恿、引诱等。

有学者说：从立法意图看所有的指使人都应该成立主犯，被指使人均不能作为主犯处罚。但从我国《刑法》规定来看，共同犯罪按照分工可以分为实行犯、教唆犯、帮助犯；按照作用可以分为主犯、从犯和胁从犯。因此，从立法目的解释教唆犯与从犯同时成立是不冲突的，即教唆犯可以是主犯，也可以是从犯，是否可以认定为从犯主要看教唆行为对被指使人的行为所产生的某种支配、制约或者影响的程度是否起了主要的作用。具体而言，这里指的是被指使者已经犯了被教唆之罪的情况。同时，这也就意味着，对指使者的处罚，不是以实行犯为转移，而是独立的依照指使者自身在共同犯罪中所起的作用的大小为转移。指使者即教唆犯所起的作用如果比被指使者即实行犯大，指使者就作为主犯处罚，反之，就作为从犯处罚。

回到上述案例中，小丽与男友是情侣关系，一般不存在男友必须服从女友命令的强制性要件，即双方属于独立、平等的个体。同时，小丽的话语内容也没有达到压制男友意志自由的程度，更不具有现实的、紧迫的危险，因此小丽并不必然应认定为主犯。从教唆论分析，小丽具有主观上的教唆故意，且行为的客观危害性已经达到了需要刑法规制的程度，其行为更符合教唆的行为要件，此时小丽的行为可以按照其在共同犯罪中的作用予以评价其是否可以认定为从犯。

结语

马克思和恩格斯说：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”从刑法谦抑和存疑有利于被告的刑事理念出发，通过合适的刑法解释探索“指使”型犯罪合理的辩护通道，显得非常有必要。